La Interjurisdiccionalidad y la crisis del principio de territorialidad
16/07/2022. Análisis y Reflexiones > Otros Análisis
Afirma el autor que a la par de la revolución de las comunicaciones, los delitos han comenzado a mutar también, tanto en su faz comisiva como en el iter criminis, al punto que los conceptos tradicionales acuñados en materia de territorialidad de la l
1.- Una aproximación al tema:
Conjuntamente con la explosión de las comunicaciones, el auge de las redes sociales, la irrupción de las cripto monedas que da una giro copernicano a todo lo conocido en materia de soberanía monetaria de los estados, los delitos han comenzado a mutar también; tanto en su faz comisiva, como en el iter criminis y su comisión, al punto que los conceptos tradicionales acuñados en materia de territorialidad de la ley penal o inclusive, los injustos que son descriptos y recomendados por tratados internacionales, han fluido de manera líquida al decir de Zygmunt Bauman 1, hasta límites inimaginables solamente años atrás.
La red y su alcance virtual infinito ha sido utilizada a estos fines; y como es lógico, las legislaciones, lejos de fluir líquidamente, se estacionaron en conceptos arcaicos que contribuyen a la institucionalización desembozada de la impunidad, en áreas absolutamente sensibles. Tal es el caso de los motores de búsqueda de internet o las demoras en sancionar leyes que prevean acosos electrónicos como el Stalking 2, por ejemplo. Todo lo cual hace necesario que el concierto de las naciones se reúna y establezca pautas claras para poner límite a situaciones que afectan, desde la libertad y la reputación de los seres humanos hasta la economía a escala mundial. No es descabellado decir que la noción tradicional sobre la concepción del Estado también quedó expuesta y puesta en crisis. Existen corporaciones cuyo patrimonio excede al producto per cápita de la suma de varios estados y todos estos fenómenos, sin duda, impactan, también sobre la comisión de delitos y sus circunstancias. Tanto como para el favorecimiento de la impunidad, ante la velocidad de los cambios y la superación de las fronteras nacionales, que hasta hace dos lustros, eran, de alguna, manera un freno a esa expansión descontrolada. La cuestión no es menor, porque de hecho un cúmulo de actividades ilícitas quedan diariamente impunes.Incluso en el marco del pensamiento ius filosófico, en pensadores de la talla de Robert Alexy 3, se desprende que existe todavía un corsé, donde solamente se mira al Estado, como el ente capaz de regular las situaciones conflictivas que concluyen en la perpetración de delitos, y afirma que: “por derechos de protección, habrán de entenderse aquí los derechos del titular del derecho fundamental frente al Estado para que éste lo proteja de intervenciones de terceros. Los derechos de protección pueden tener como objeto cosas muy diferentes”. De manera diáfana podemos observar que Alexy busca en la tutela del Estado la protección integral de los derechos. ¿Podríamos buscarlas en los motores como Google o Yahoo? La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “María Belén Rodríguez”, donde una modelo publicitaria vio insanablemente destrozada su imagen y reputación, decidió que: los buscadores de internet se hallan protegidos por la libertad de expresión, ya que rechazó; en todas sus la demanda que había entablado la modelo María Belén Rodríguez contra los principales buscadores de Internet, Google y Yahoo!. Se fija así un criterio definitivo en la materia, ya que existen en el fuero civil y comercial federal y comercial, sentencias contradictorias sobre el tema, algunas de las cuales atribuyen responsabilidad a los buscadores y otras los eximen de ellas. Este precedente data del 28 de octubre de 2014. Empero, el Máximo Tribunal que tenía una histórica oportunidad de reparar el caso en el reciente fallo “Natalia de Denegri” revocó las sentencias primera y segunda instancia y reafirmó la impunidad en la demanda promovida en contra de Google y YouTube. Una vez más los conceptos clásicos de jurisdicción y competencia quedaron expuestos, debido a que en este caso concreto, si la competencia es la medida de la jurisdicción no alcanzó para brindar la debida tutela judicial que la actora pretendía.
Otra vez, entran en confrontación los conceptos de Alexy, que parece haber seguido la Corte, en cuanto a que sólo es el Estado quien puede regular la protección de conductas que lesionen bienes jurídicos; o bien haberse ajustado a lo dispuesto por el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dispone que: toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias y esos ataques. Ese artículo forma parte del Bloque de Garantías Mínimas previsto por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y sin duda ofrece una solución superadora a los postulados de Alexy y la propia Corte Suprema, debido a que fija una pauta transnacional para un tema tan delicado como la honra y la reputación de las personas. En los precedentes mencionados, la honra y reputación de dos mujeres no encontraron, hasta ahora, respuesta efectiva en la justicia, lo cual genera un estado de zozobra inaceptable en un Estado de Derecho y en la comunidad de naciones civilizadas.
El tema que estamos abordando no es menor, porque a la postre se erigió en una cuestión fundamental de ética jurídica y de la justicia que deben traer aparejadas intrínsecamente las normas jurídicas. Seguir hoy a rajatabla el principio de territorialidad, importa, sin más, denegar el acceso a la justicia, lo cual es gravísimo. La interjurisdiccionalidad de los problemas jurídicos ha desbordado el ámbito protectorio del Estado, superando todas las barreras. El derecho justo - dice Karl Larenz 4 - es un derecho establecido, que posee unas características especiales. Es un derecho positivo, esto es, un derecho que posee una vigencia normativa y fáctica en un determinado ámbito espacial en un momento histórico. La claridad de Larenz es incuestionable: es una normativa que posee vigencia en un ámbito espacial determinado, en un momento histórico, la exactitud no puede ser más adecuada a lo que sostenemos. Porque justamente, si tomásemos como ejemplos los casos “Rodríguez” o “Denegri” podemos inferir que el momento histórico se configuró; también el ámbito espacial y la normativa vigente. Sin embargo, la hermenéutica tribunalicia siguió atada a viejos y vetustos paradigmas; hoy inaceptables, porque sencillamente dejan sin justicia a quien la buscan. Afirmar que los motores de búsqueda son impunes, implica perforar el ámbito protectorio de las víctimas, quienes en cuestión de instantes y por el efecto multiplicador que tienen, ven destrozadas su reputación, su honra y desde luego su vida. La justicia de hoy, no puede institucionalizar el desamparo. Y probablemente haya llegado la hora en que debamos buscar en forma urgente la superación de la territorialidad para que no se tornen ilusorios los derechos.
Ya Kant en Crítica la Razón Pura plantea las disquisiciones entre tiempo y espacio y se adelanta a su época al formular una búsqueda de la paz perpetua, cuya raíz finca en la homogeneización de las legislaciones en procura de ello. Ese libro fue escrito en 1795 y con dos siglos de anticipación preveía que la interjurisdiccionalidad era el modo adecuado de solucionar los conflictos que superasen las fronteras nacionales. Esto es la evolución del pensamiento doctrinario clásico formulado, verbigracia, por Carré de Malberg 5 en cuanto a que adscribía al Estado la misión de asegurar el orden y el derecho en las relaciones que entre sí mantienen los individuos. Francamente concluimos que esa visión hoy ya resulta insostenible. ¿Cómo hacemos hoy?
La dogmática penal no se preocupó todavía en dilucidar esta cuestión tan candente y a la vez tan preocupante, ante la imposibilidad de tener acceso cierto a la justicia y que se resuelvan conflictos que se reiteran a una escala escalofriante en menos de un instante en muchísimas partes del mundo, simultáneamente. La Argentina, espasmódicamente, ensaya cada tanto una puesta en escena sobre reformas al Código penal. Precisamente en su artículo 1° es donde anida aún hoy el principio de territorialidad, sometido a una premisa básica que acuñara haces muchos años Sebastián Soler 6 , en cuanto afirmaba que el territorio no debe ser considerado nunca de un punto de vista físico o geográfico, sino jurídico. Para dicho autor, los supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio físico del país, aunque sometidos a su jurisdicción, constituían hipótesis claras para la aplicación de la territorialidad como principio activo de determinación de la jurisdicción del Estado.
Si nos detenemos ante este postulado, observamos que el viejo encasillamiento es una antigualla. Prácticamente inaplicable para los tiempos actuales.
Por ejemplo: ¿cómo aplicar la territorialidad a las cripto monedas? Cuando lo cierto es que esta nueva forma del mercado financiero virtual se expande por encima del control de los gobiernos y de los sistemas instituidos incluso internacionalmente para establecer el valor de las monedas tradicionales de curso legal. Miles de personas en forma paralela, en distintos rincones del globo invierten en cripto moendas. Parecería que su atractivo principal consiste, justamente, en la falta de controles ni de respaldo de institución alguna. Lo que sí no cabe duda es que es un boom generador de una nueva virtualidad, esta vez con implicancias económicas generadoras de pingües ganancias. Sin embargo: ¿Cómo podría investigarse una estafa, que en realidad puede ser cometida a escala global, si no invertimos ni legislamos transnacionalmente?
En nuestro país, sólo existen cuatro ciberfiscalías y todavía algunos discuten si su instauración no será un método sofisticado de espionaje. La utilización de imágenes no autorizadas en los motores de búsqueda sin control en muchísimos países y su reproducción de manera instantánea, ni que hablar de trolls u otras maneras de manipulación virtual que pueden constituir delitos, ¿acaso no merecen protección de parte de la comunidad de las naciones? Los trolls, por ejemplo pueden confundir y hasta torcer una campaña electoral y conspiran contra la libertad de elección, requisito esencial de la democracia plena. Ya vimos también como el conjunto de algoritmos puede influir en el electorado, tal como sucedió en la elección del presidente Donald Trump. Quintano Ripolles 7 pregonaba con autoridad pontifical que el territorio constituye un elemento natural de sustentación del Estado que interesa al Derecho Penal en tanto porción de superficie en la que un sistema jurídico penal determinado tiene validez de exigencia procesal. Si revisamos en la actualidad, esos conceptos que otrora pudieron haber sido magistrales, aparecen en nuestros días como rastros medioevales de un antiguo orden ya extinguido y perimido totalmente.
Nuevas formas culturales, procesos de intercambio en tiempo real y efímero, la multiplicación de reproducciones y otras formas de comunicación masiva arrasaron esos conceptos y valga la redundancia: la realidad nos conduce a otras nuevas realidades, que a su vez generan otras. Tal vez porque la humanidad nunca vio venir ni tuvo tiempo de detenerse a pensar sobre los alcances que la red podría tener sociológicamente, jurídicamente y culturalmente. Muchas discusiones en los cenáculos especializados de derecho parecen viejas, como sacadas de un contexto que tuvo lugar hace muchísimos años y tal vez no estemos refiriendo solamente a veinte o treinta años atrás y tal vez menos. Y donde la eclosión se ve más evidente es la justicia y en la seguridad, como así también en las paquidérmicas normas de sistemas jurídicos que todavía están a miles de años luz de actualizarse y agiornarse a estos nuevos tiempos.
En la normativa internacional permanece vigente, sin la adhesión de los Estados Unidos, el Estatuto de Roma. Kai Ambos, en sus libros Temas de Derecho Internacional 8 y la Corte Penal Internacional 9 aborda con maestría sus alcances. No obstante, el Estatuto también quedó atrapado en su propio ámbito de competencia, que sin duda es una apología de la civilización, pero su materia está circunscripta y limitada. Sin duda, sus normas y sus alcances marcan el camino a seguir y tal vez en base a sus prescripciones los juristas de todo el mundo puedan inspirarse sobre el fenómeno de la transnacionalidad en momentos donde los ciberdelitos, el terrorismo internacional, la trata de personas y otros injustos que se cometen en varios países coetáneamente, en la mayoría de los casos quedan sin ser juzgados. Mientras tanto, no debemos dejar que las horas nos devoren en discusiones vacuas, sino que esta cuestión atraviesa también el marco de las relaciones internacionales y los países no pueden permanecer impávidos ante situaciones que de continuar pueden generar consecuencias impredecibles. No se trata de profetizar un apocalipsis jurídico, sino de describir cuál es en realidad el estado de situación en que nos encontramos.
1 Modernidad líquida, Fondo de la Cultura Económica, México, 2003
2 Abel Cornejo: Delito de Salking o acoso persecutorio, en Rubinzal Culzoni Doctrina 516/2021
3 Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pag.398, traducción de Carlos Bernal Pulido, segunda edición en español.
4 Derecho Justo - Fundamentos de ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985, pag. 21, traducción Luis Díez Picazo.
5 Teoría General del Estado, Fondo de la Cultura Económica, México, 2001, segunda reimpresión sobre el texto original escrito en 1922, pag. 250, traducción de José Lión Depetre.
6 En Código Penal de la Nación: comentado y anotado; director Andrés José D’Alessio, La Ley Bs.As., 2009, Tomo I, pag.7, segunda edición.
7 En Código Penal de la Nación: comentado y anotado, ibídem, pag. 7.
8 Universidad Externado Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2001, traducción de Fernando del Cacho, Mónica Karayán y Oscar Julián Guerrero.
[9] Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007.
Fuente de la Información: Rubinzal
