La justicia como imparcialidad

17/12/2012. Análisis y Reflexiones > Análisis y Reflexiones

Un abordaje integral donde entran en juego los valores y los sistemas políticos.

La justicia como imparcialidad

“Lo que engendra la concordia tiene su origen, en la equidad y la honradez. Los hombres soportan con trabajo, además de lo injusto y de lo inicuo, lo que pasa por despreciable, y no sufren que se haga burla de las costumbres admitidas en la ciudad. Para ganar amor es necesario, ante todo, lo que se relaciona con la religión y la moral” (Espinoza, Ética: Tratado teológico – político, XV, CLVII)


1).- A modo de inicio
Como sucede cada tanto, en el devenir de los ciclos históricos y sus cambios consecuentes, nuestro tiempo no sólo nos muestra alteraciones profundas en los usos y costumbres, sino que también han comenzado a trocarse valores antes considerados esenciales, por una nueva escala, sin hacer juicios axiológicos, al menos diferente. En otras palabras, desde los albores del siglo XX, hasta los inicios de este nuevo siglo, la humanidad observó casi absorta una secuencia de cambios esenciales.-
Desde la evolución de la maquinaria bélica, transformada hasta el paroxismo apocalíptico de la destrucción total, hasta la celeridad de las comunicaciones entre las personas. Mientras que a principios del siglo XX, una misiva de América hacia Europa tardaba no menos de veinte días en los vapores, pues recién comenzaban a funcionar los cables submarinos. En el siglo XXI se desarrollaron, entre otras cosas, teléfonos inteligentes que permiten comunicarse en forma instantánea a cualquier punto del globo.-
Cambios de esa envergadura repercutieron en forma inexorable en las concepciones éticas actuales. A los horrores de la Segunda Guerra mundial, se sumaron nuevas contiendas bélicas, nuevos aparatos de destrucción masivos, y nuevos pretextos de sometimiento. Comenzaron a marcarse aun más las diferencias entre los países desarrollados, de las economías emergentes, y junto con ello, el hambre comenzó a hacer estragos.-
El cambio ambiental también se tornó en un nuevo factor de preocupación, como también el auge del terrorismo en atentados y magnicidios a escalas antes desconocidas. En ese marco, comenzó a observarse otro fenómeno, a la desesperanza propia del siglo XX, le siguió para instalarse el escepticismo casi militante del siglo XXI, relativizándose los valores que antaño eran indiscutibles. Así irrumpieron con inusitado énfasis las adicciones, el fervor devorador consumista, y la sustitución del trabajo humano por maquinarias de avanzada tecnología. Conjuntamente, la educación dejó de ser un pauta primordial, y su impronta fue rotando hacia una cantidad de información desordenada, que no siempre sigue cánones adecuados.-
Así también comenzaron a aparecer grupos juveniles “decepcionados”, aferrados a la desesperanza o a una suerte de melancolía cotidiana, alejados de toda idea de provenir, con consignas tales como: “sólo importa el presente”. Como correlato, se observa que las premisas de todo el arco ideológico, y aún con una distancia cronológica ínfima, se tornaron vetustas. Lo que hasta los setenta o los ochenta, aparecían como consignas firmes para un futuro mejor, comenzaron a decaer, o directamente a quedar circunscriptas a sectores focalizados.-
Ese fenómeno se vio reflejado en la política propiamente dicha, desde el momento en que se sustituyeron los discursos pletóricos de ideales, por una idea enmarcada en el concepto de gestión, y de paso desprovista de todo humanismo. Incluso, Si analizáramos la poesía de las postrimerías del siglo XX, y principios del XXI, encontramos un reflejo de ese estado anímico global, pues se envuelve en un realismo irremisible, con un contenido simbólico, cargado en no pocas oportunidades de un desenfreno que si bien a primera vista no aparece, luego se muestra en toda su dimensión.-
La poesía, desde los griegos hasta el presente, fue siempre una metáfora de la realidad. También se observa que se va perdiendo la memoria de la humanidad, pues todos los adelantos tecnológicos, no suplen en modo alguno la tendencia al alejamiento de los libros, y por consiguiente de postración de la cultura. Ante ese panorama, de qué hablamos entonces sino no es de crisis de los valores, ¿cuáles son actualmente los valores diferenciales en la sociedad?. En ese contexto, es que el análisis del sistema jurídico resulta de vital importancia, debido a que en no pocos casos existe una disociación entre los valores en que se funda el sistema como tal, y la real eficacia en la defensa y aplicación concreta de esos valores.-
Mientras la demanda social, y las necesidad de que la justicia actúe con prontitud y de respuestas medianamente satisfactorias, existe en el imaginario colectivo una percepción inversa. Junto con ello aparece el tema de la verdad. En la convicción ciudadana la verdad, que debería ser el norte inexorable hacia el cual se dirija el sistema, a menudo se ve postergada, ensombrecida, o directamente anulada. Sin la búsqueda directa de la verdad real, y no sólo de la formal, el sistema colapsa porque deontológicamente no tiene razón de ser. La pérdida o la devaluación de los valores en una sociedad, apareja la afectación del sistema jurídico en su conjunto.-
¿Cómo embonar y conciliar todos estos aspectos? Será una ardua tarea a realizar buscando ese cometido, en la medida que puedan analizarse detenidamente desde la cátedra los factores que permitan realizar un diagnóstico certero del problema. Como puede observarse la cuestión estriba dentro de lo que se ha denominado como estimativa jurídica en desentrañar lo que tantos desvelos ha causado en la historia del pensamiento, ante de ahora, y en el presente, que es poder dilucidar como pueden convivir el ser con el deber ser.-

2).- ¿Volver hacia la ética de los valores?
Enseñaba Risieri Frondizi que: es una característica de los valores estar ordenados jerárquicamente. Preferir - acota – no es juzgar; el juicio axiológico descansa en un preferir que le antecede. La elección tiene lugar entre acciones. El preferir, en cambio, se refiere a bienes y valores.-
Si se observa la profundidad que encierra este concepto, aun esbozado de un modo tan magistralmente sencillo, se puede inferir que la preferencia es lo que distingue el contenido axiológico que una sociedad elige en un tiempo determinado, pues en los modos reales del preferir se distinguen los caracteres morales.-
Esto trae a colación el pensamiento siempre vigente de Isaiah Berlin, cuando afirma, - recordando fragmentos del poeta griego Arquíloco - que, el “zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una gran cosa” y a renglón seguido agrega: los estudiosos han diferido acerca de la interpretación de estas oscuras palabras, que acaso no signifiquen más que el zorro, con toda su astucia, es derrotado por la defensa única del erizo. Pero también puede dárseles a las palabras un sentido figurado, en que establecen una de las diferencias más profundas que dividen a los escritores y pensadores y, posiblemente, a los seres humanos en general. Y es que existe una enorme brecha - afirma Berlin - entre aquellos que, por un lado, lo relacionan todo a una sola visión central, un sistema más o menos coherente, o expresado, de acuerdo con el cual comprenden, piensan y sienten; un solo principio organizador en función del cual cobra significado todo lo que ellos son y dicen; y, por la otra parte, aquellos que persiguen muchos fines, a menudo no relacionados y aun contradictorios, conectados, si acaso, de algún modo, de hecho por alguna causa psicológico o fisiológica, no vinculadas por un principio moral o estético.-
Estas enseñanzas de Berlin, demuestran de manera fehaciente la importancia de la preferencia en el sistema de valores de una sociedad. Y cuando hablamos de preferencia. Inexorablemente debemos remitirnos a la libertad, pues no puede preferirse nada, sino la posibilidad de realizar la selección libremente. Aun cuando quien escribe pueda diferir con el pensamiento existencialista, resulta útil recordar a Nicola Abganano cuando sostiene que: el problema de la libertad tiene por horizonte la existencia. No concierne a ningún aspecto del hombre con preferencia sobre otro. No respecto solamente a su voluntad o a sus actos o a su conducta, sino a lo que el hombre es verdaderamente en su humanidad. Es una cuestión que gira en torno al ser del hombre, en torno a su constitución última; una cuestión que sólo puede comprenderse si se la reduce a la opción fundamental mediante la cual se decide justo del ser del hombre, esto es, la existencia. La libertad - concluye – es el fundamento y la normatividad de la opción existencial. Mediante ella decide el hombre de su propio destino de conformidad con lo que debe ser.-
De allí es dable coincidir también con Karl Jaspers cuando dice que: al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Pero eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica. La existencia del hombre - afirma - no transcurre como los procesos naturales, pero su libertad clama por una dirección.-
Y aquí volvemos a Frondizi cuando dice que, se puede preferir el prestigio al placer, debido a que el interés escoge entre los objetos que se le presentan como interesantes. La preferencia puede darse entre objetos de un mismo tipo - dos objetos placenteros, por ejemplo - o de diverso orden. La característica de la preferencia - concluye - es que ordena los objetos del interés comparativamente entre sí y en forma tal que no puede reducirse ni a la intensidad ni a la amplitud de interés.-
No se propicia aquí una ética de las preferencias, sino que a través del orden axiológico puede observarse cuáles son las tendencias a las que en un momento determinado se inclina la sociedad irremisiblemente, sin que puedan justificarse muchas veces el sentido o la razón de esas preferencias. En donde debe detenerse el análisis, es precisamente en los motivos, y en las razones, porque no quiere decir que la elección de una preferencia, importe necesariamente que esa preferencia no esté reñida con principios elementales de la ética ciudadana.-
En donde descarnadamente se ve la necesidad de que las preferencias no vulneren principios de ética ciudadana, es en relación al ejercicio del poder. Como enseña José Luis Aranguren , no sólo el Estado como estructura, también su función o ejercicio como poder, constituyen fenómenos originarios. El poder, psicológicamente considerado - acota – es fuerza, pero no ciega, sino orientada racionalmente a la consecución del fin. Ese fin debe ser exterior a él, en el sentido de que constituya un objetivo a cuyo servicio se ponga el poder. Pero puede ocurrir también - añade - que el poder por el poder se convierta en fin. Entonces, dice, estamos ante el desnudo impulso de dominación, ante la pura voluntad del poder o afirmación de sí mismo sobre los otros. –
En efecto el poder político no puede presentarse a la larga, como pura fuerza - bajo los infames rostros de la tiranía o el despotismo – sino que necesita de su justificación. Se toma al ejercicio del poder político, como una suerte de muestra de análisis, porque todos los cambios estructurales, o las preferencias sociales pueden ser solamente conducidos a través de una adecuada utilización del poder, y es solamente con referencia a valores determinados, donde una sociedad puede o no considerarse civilizada. Si los valores son sólo meros enunciados, o expresiones de deseos, la sociedad se tornará anómica, y por consiguiente, carente de una ética social que la encauce hacia objetivos sociales determinados. Sin esos valores esenciales, tampoco las preferencias pueden ser plausibles, porque estarán indefectiblemente signadas por claudicaciones éticas que concluirán en fracasos o frustraciones al mediano plazo sobre los objetivos sociales primordiales. Parecería que los valores primordiales que siempre subyacen, y cuya búsqueda es perenne, son el bien y la verdad, no siempre resulta tarea sencilla encontrarlos.-
Como acertadamente lo dice Julián Barbieri: si los valores son el mármol de identidad, nuestras decisiones selectivas son los cinceles que permiten la belleza de sus contornos para que ingresen en nuestra personalidad pero también son los rieles que los trasladan por un lado, hacia la voluntad actuante conduciéndola a su bien, y por el otro a nuestro pensamiento para poder alcanzar la verdad.-

III.- El ordenamiento jurídico como un orden axiológico para garantizar la paz en la convivencia:
Enseñaba John Locke , que: así como el fin principal de los hombres al entrar en sociedad es disfrutar de sus propiedades en paz y seguridad, y como el instrumento adecuado y los medios para conseguirlo son las leyes establecidas en esa sociedad, la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del Poder Legislativo. Y la primera para conseguirlo son las leyes establecidas en esa sociedad, la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del Poder Legislativo. Y la primera fundamental ley natural que ha de gobernar el poder legislativo mismo, es la preservación de la sociedad y en la medida que ello sea compatible con el bien público la cada persona que forme parte de ella.-
El ordenamiento jurídico es un ordenamiento de paz - dice Karl Larenz - porque protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y, por lo tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza - acota – que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho, con independencia de cualquier mandamiento moral, tiene que ponerse a si mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad al tráfico interindividual, porque lo que interesa es la idea de una seguridad garantizad por el Derecho.-
Ahora bien, de los conceptos reseñados anteriormente, se puede colegir que, por un lado, para la existencia pacífica de la sociedad civil es necesario que el poder se organice y se limite a través de la ley, y a la par de ello, que ese ordenamiento legal genere confianza, que sólo puede provenir si se observa la aplicación del derecho. El titulo de la obra de Larenz es sugerente: derecho justo. ¿Es siempre justo el derecho? O acaso, ¿la deontología a menudo, marcha por senderos divorciados del ordenamiento jurídico vigente?.-
En este sentido, resulta oportuno volver a recordar a Larenz , cuando enseña que: la paz jurídica y la justicia, los dos componentes principales de la idea del Derecho, están entre sí en una relación dialéctica, lo cual significa, por una parte, que se condicionan recíprocamente: a la larga - continúa – la paz jurídica no está asegurada, si el ordenamiento que subyace a ella es injusto y se siente como tal cada vez más. Donde la paz jurídica falta, donde cada uno trata de realizar su derecho con sus puños o domina la guerra civil desaparece la justicia. Triunfa el denominado “derecho del más fuerte” que es lo contrario de un orden justo. El derecho - dice Rudolph Von Ihering - es una idea práctica, porque indica un fin y como toda idea de tendencia es esencialmente doble debido a que encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe, además, mostrar el camino que a él conduzca. La idea del derecho – concluye - encierra una antítesis que nace de esta idea, de la cual completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también de todo el pueblo.-
Coincidiendo con este criterio, John Rawls dice que: una sociedad bien ordenada está regida también por su concepción pública de la justicia. Este hecho implica que - según señala – sus miembros tienen un profundo deseo, normalmente eficaz, de actuar según requieren los principios de la justicia. Como una sociedad bien ordenada perdura a lo largo del tiempo, su concepción de la justicia es, probablemente, estable, es decir, cuando las instituciones son justas, los que toman parte en estas disposiciones adquieren el correspondiente sentido de la justicia y el deseo de cumplir su obligación manteniéndolas.-
Máxime, porque la continuidad en un funcionamiento institucional plausible, es lo que les otorga prestigio a las instituciones. La fortaleza institucional - dentro de un sistema jurídico - es una surte de virtud innominada, porque desde el momento en que las instituciones ceden ante nombres propios la República se torna evanescente o comienza a desmenuzarse como el pan viejo. La levadura institucional es su preservación a través de los años, de todo tiempo y de cada tiempo, por crítico que haya sido.-
Cuando los constituyentes de 1853 redactaron el Preámbulo de nuestra Constitución, que es una suerte de rezo laico inasible para espíritus autocráticos, e ininteligible para mentes difusas por el trastorno que produce la detectación del poder por el poder mismo, seguramente pensaron en las síntesis de las virtudes indispensables para asegurar la República. Entre los anhelos cívicos propugnados por el Preámbulo está el de afianzar la justicia. Es decir que ya nuestros Constituyentes pensaron responsabilidad en la seguridad jurídica como una garantía esencial del sistema republicano, y junto con ella tuvieron presente que no puede ser posible una república sin valores.-
Quien comprendió desde un principio cuáles debían ser los parámetros, y lo esencial de los valores republicanos, para alcanzar a ser algún día un país posible, fue el padre constitucional de la Nación: Juan Bautista Alberdi. En su análisis crítico sobre el desarrollo que había alcanzado la Argentina de mediados del siglo XIX. Puso el acento en la falta de instrucción - a la que distinguía de la educación – en la falta de profundización o en la precariedad de las instituciones; en el feudalismo próximo a la barbarie de los caudillos provinciales, y por sobre todo la falta de paz y orden existente hacia aquél momento en el país.-
Decía Alberdi : “el remedio de las crisis no se halla en las revoluciones, que cambian el personal gubernativo sin modificar el rumbo, ni en los empréstitos que transforman una deuda en otra mayor. Hay que curar el mal en las raíces, depurar el ambiente, remover los obstáculos que traban la producción. Es urgente un gobierno de orden y economía, sin supercherías, que asegure la libertad de trabajo, la imparcialidad de la justicia, la seguridad de las personas y de los bienes y dijera claramente la verdad...”.-
Como enseña Norberto Bobbio : cuando la coherencia ..no es condición de validez, es sin embargo condición para la justicia del ordenamiento. Por cuanto, en un ordenamiento jurídico no pueden, ni deben existir antinomias. La confianza en la ley es lo que fortalece y da seguridad al sistema, porque la historia enseña que cuando se dejó de lado el sistema jurídico, y con él a las instituciones del sistema, la solución siempre fue nefanda, y se allegó así a las autocracias más aberrantes. Las garantías individuales - por consiguiente – no son antitéticas a la seguridad ciudadana. En un Estado de Derecho todos, sin excepción, deben contar con esas garantías, y los ciudadanos no deben confundir el goce pleno de las garantías con permisividad, pues lo que corroe el sistema es la corrupción y la impunidad, jamás el uso adecuado de las garantías. En un mundo civilizado las garantías individuales son el presupuesto de la seguridad jurídica.-
Como señala Jean Marc Varaut la libertad individual depende de la exterioridad plenamente reconocida del derecho en relación con el poder, y de que el poder esté fundado en el derecho. Es en el Estado de Derecho, donde se hacen visibles por las leyes los signos de la libertad, donde se asegura su coexistencia pacífica por una tolerancia activa, y reconocida la irreductible conciencia de sí, lo único que hace deseable y practicables las libertades garantizadas. Y concluye Varaut: la transición de una sociedad vertical, en la que todo viene del Estado, a una sociedad horizontal, plural, contradictoria, incluso conflictiva, para por la restauración de la justicia, el fortalecimiento de la separación de poderes, y en la rehabilitación permanente de los principios del derecho.-
Enseña Recasens Sichés que el tema de la justicia, del Derecho que debe ser, y de los valores jurídicos ha preocupado siempre y en todo momento, no sólo a la conciencia vital de los individuos y de la opinión pública de los pueblos, sino también de un modo central a la especulación filosófica. Con vigorosa expresión - afirma – Sófocles hace decir a Antígona - hacia el año 456 antes de J.C. -: “este Derecho no es de hoy ni de ayer; vive eternamente y nadie sabe cuando apareció”.-
Como puede observarse, se esboza aquí, la idea de un criterio jurídico absoluto, que se contrapone al derecho histórico. Por encima de éste, y limitado en su vigencia - porque nace, porque muere, porque tiene fronteras trazadas - hay, por lo visto, otros principios que están allí no porque nadie los haya traído y lo sostenga, sino desde siempre, valiéndose de sí mismos y sustraídos al sino de la caducidad. Esa idea de una medida jurídica independiente de la voluntad humana, con pretensiones de necesaria validez, como instancia suprema e infalible, no ligada a contingencias históricas, acompañó la vida y la cultura occidental desde sus inicios. Ha sido bagaje permanente de la conciencia individual y colectiva, que siempre abrió en su foro la posibilidad de una revisión crítica del Derecho positivo; y constituyó también el retorno de todas las reflexiones científicas y filosóficas sobre la regulación de la conducta social.-
Todo orden normativo concreto - dice Eduardo García Maynez - consiste en la subordinación de la conducta a un sistema de normas cuyo cumplimiento permite la realización de valores. La diferencia entre los grandes órdenes que regulan el comportamiento humano depende - afirma - de la estructura del sistema regulador y de la índole de los fines de cada uno de esos órdenes. Ello es así, porque el derecho es un oren concreto, creado para la realización de valores colectivos, cuyas normas - integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible - son normalmente cumplidas por los particulares, y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público.-
Tanto es así, que H.L.A. Hart porne como ejemplo que en 1944 una mujer fue procesada y condenada en Inglaterra por decir la suerte en violación de la Witchcraft Act de 1735. Este no es más que un ejemplo pintoresco de un fenómeno jurídico muy familiar, dice el autor, porque una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. Sin embargo, aun siendo un fenómeno de la picaresca, esta persistencia de las normas jurídicas es algo que no puede hacerse inteligible en términos del esquema simple que ve en ellas órdenes dadas por una persona habitualmente obedecida.-
Ahora bien, cuando se asevera que el derecho ha sido instituido para el logro de valores, con ello se indica un elemento estructural de todos los órdenes: su finalidad. Este elemento pertenece a la esencia de lo jurídico, ya que no se podría considerar derecho a un orden no orientado hacia valores como la justicia, la seguridad y el bien común: la regulación formativa del comportamiento será tanto más perfecta cuando en mayor medida realice el desideratum que le dan sentido.-
Por ello es que el problema de la justificación de un orden concreto sólo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene un conocimiento adecuado de los fines a los que debe tender, lo mismo que los medios que permitirán realizarlos: Lo dicho revela una de las causas determinantes de la imperfección de los sistemas legales: ni siquiera el legislador más sagaz puede intuir convenientemente todos los valores que, en tal o cual circunstancia histórica, deben condicionar el contenido de las leyes, ni prever tampoco, de manera infalible, hasta qué punto están serán cumplidas o aplicadas. La angostura o estrechez del conocimiento estimativo, claramente explica esa deficiencia.-
Pero, como es obvio, las imperfecciones no sólo son imputables al legislador: a veces provienen de errores de los órganos jurisdiccionales, o de ignorancia, torpeza o mala fe de los destinatarios de las normas. El valor de un orden jurídico no puede, pues, juzgarse si sólo se atiende a la eficacia de sus sistema normativo. Este existe para ser aplicado, y si la aplicación es deficiente o torcida, los propósitos de quien lo instituyó a la postre se malogran. Por ello es que los valores no son únicamente sustentáculo de los fines; fundan, asimismo, el deber de realizarlos. La máxima del deber - dice Giorgio Del Vecchio citando a Kant – es superior a todo motivo particular, Y añade: el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de la libertad, porque el hombre debe ser respetado en su libertad.-
Así es que se llega a la cuestión medular: los valores son el soporte y fundamento del sistema jurídico, por consiguiente, si el sistema no se apoya en ellos, será imposible no sólo la realización de las normas, sino ya la propia convivencia civil. Con relación a esos postulados, es que debe señalarse que, una cuestión de singular importancia reviste la búsqueda de la verdad como fin primordial de todo sistema jurídico. Si el derecho es un orden que propende a la paz entre los ciudadanos, la resolución de conflictos, para ser justa, no puede alejarse nunca de la verdad, o por lo menos aproximarse a ella al máximo. Máxime, cuando reside la verdad en el acuerdo entre las palabras y los actos. En ese sentido, Ortega y Gasset , definió a la verdad como la coincidencia del hombre consigo mismo. En suma, - añade - verdad será aquello sobre lo cual el hombre sabrá a qué atenerse, el ponerse en claro consigo mismo respecto a lo que cree de las cosas.-
En general - dice Framarino dei Malatesta -la verdad es la conformidad de la noción ideológica con la realidad, y la creencia en la percepción de esa conformidad es la certeza. El tema de la verdad en un sistema jurídico fundado en la axiología tiene que ver - fundamentalmente - en poder erigirse en una suerte de antídoto contra la arbitrariedad, dado que el principio de no arbitrariedad es el fundamento racional en que se sustenta el derecho justo, porque a la postre, si se reconoce que la racionalidad de una acción no puede residir en ningún contenido concreto, entonces sólo es posible encontrar un rasgo común entre la razón teórica y la razón práctica: la independencia frente a la voluntad arbitraria. Hay, por consiguiente, un principio negativo que une a toda actividad racional, el cual es que, el resultado de cualquier actividad racional, sea teórica o práctica, no depende del arbitrio individual, porque para que algo pueda ser considerado como racional, no debe, ni puede ser arbitrario, y como tal alejado de la verdad.-

IV.- La justicia como imparcialidad: un valor esencial
Dos principios animan el espíritu de justicia de una República: la probidad de sus magistrados y el respeto a la rajatabla de la Constitución y las leyes. A partir de esas premisas, que resultan insoslayables, toda teoría que se esboce en pos de que la justicia se haga posible a través del derecho vigente, no genera riesgo de que se desvíe uno de los fines supremos del Estado, cual es el de garantizar la convivencia pacífica y civilizada de sus ciudadanos.-
Ahora bien, enseñaba Couture que todos los derechos desfallecen, aun aquellos estampados en las leyes más sabias, si el día en que el juez ha de apreciar la prueba o realizar el acto de valoración jurídica que significa escoger la norma aplicable, no se halla a la altura de su misión. El instante supremo del derecho - afirma – no es el del día de las promesas más o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante realmente dramático, es aquel en que el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmación implícita en la sentencia: “ésta es la justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la Constitución”.-
Por consiguiente, - dice el maestro uruguayo – no puede concebirse un juez que diga sin temblor esas palabras. Detrás de ellas están no sólo la ley y la Constitución, sino la historia misma con el penoso proceso formativo de la libertad. Detrás de ellas hay guerras y luchas internas, crisis colectivas y grandes exaltaciones de pueblos. Como consecuencia de esas crisis y de esas luchas, es que se redactó la Constitución y se juró solemnemente. Y esa Constitución sigue siendo tal, en tanto asegure su vigencia en el fallo de jueces libres, austeros y responsables, disk distinción de causas grandes o pequeñas, oscuras o brillantes. Si la sentencia no ha sido empeñada por el miedo, por el interés, o por el odio, ella constituye la proclamación de la vigencia de la Constitución a lo largo del tiempo, en su prueba de cada día. Porque la Constitución vive en tanto se aplica por los jueces; cuando ellos desfallecen, ya no existe más.-
Allende del rol que les cabe a los jueces al momento de administrar justicia: ¿de qué se habla, cuando nos referimos a garantía?. En primer lugar al acceso a la justicia. Hoy existe en el imaginario colectivo, la íntima convicción de que la justicia se aplica sólo para un sector, o bien sólo a un sector. En la primera hipótesis nos referimos a una justicia excluyente que atiende sólo los intereses de los grandes grupos de poder. En un segundo caso, a la imposición de penas a un sector social de paupérrimos ingresos, que es donde asiduamente cae el brazo de al ley.-
En cualquier caso, se generan sendos sentimientos negativos: la protección económica de los grandes grupos en desmedro del resto, y la impunidad como flagelo recuente de nuestra realidad. Junto con ello, encontramos la debilidad en que quedan sumidos muchos magistrados probos, que, ante la impotencia de las denominadas “operaciones prensa” se ven acotados, o coaccionados a administrar justicia en condiciones indeseables para la independencia con la que deberían contar. O en todo caso, con la garantía del no avasallamiento de las decisiones judiciales.-
Por ello, enuncia Rawls , dos principios para garantizar la imparcialidad de la justicia: cada persona ha de tener un derecho igual al sistema más amplio de las libertades básicas, compatible con un sistema asimilar de libertad para todos. A la par que propicia que: los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden lexicográfico y por tanto la libertad sólo puede ser restringida a favor de la libertad misma. Es así que, puede colegirse por una parte que para que las libertades queden plenamente garantizadas, el sistema debe pugnar por una imparcialidad en la justicia, y junto con ello se debe garantizar a los jueces un nivel de desempeño de máxima exigencia, pero con máximo respeto a sus decisiones.-
Es un desafío, entonces, para afianzar la justicia, sosegar la violencia del poder. Probablemente, el desafío mayor de la justicia en la actualidad, y de cara al futuro, más que dar a cada uno lo suyo, sea lograr al menos morigerar esa violencia ¿A qué nos referimos cuando se habla de violencia del poder?. Existe en el imaginario colectivo, la firme convicción de que el poder tal como está vertebrado no sólo en las grandes corporaciones, sino en las relaciones de desigualdad que se generan a diario en el mundo actual. Así es que parece inaudito que, por ejemplo, en materia discriminatoria - en la República Argentina - no sean sancionados penalmente los actos discriminatorios entre particulares, que probablemente, sean los más numerosos y frecuentes.-
Con acierto, Michael Waltzer escribió que: nada cabe agregar sobre los sistemas políticos que son plenamente excluyentes, religiones monolíticas o regímenes políticos totalitarios. Basta nombrarlos para recordar su realidad histórica. Con independencia de la realidad, la coexistencia pacífica - señala – es claramente un principio moral sustantivo e importante. Defender que se debería permitir coexistir en paz a diferentes grupos e individuos, concluye, no es lo mismo que decir que se debe tolerar toda diferencia real e imaginaria.-
Como bien lo afirma José Luis Aranguren el contrato social no es sólo el título de todos los derechos y obligaciones del orden jurídico y político, sino también del orden moral. La libertad civil, que es diferente a la libertad natural, la moralidad, el sentido mismo del deber, todo lo que tenemos y lo que debemos, es establecido por ese contrato.-
Parecería que Kant se aproxima al ideal de la República cuando afirma que: la constitución republicana es aquella establecida de conformidad con los principios de la libertad de los miembros de una sociedad, en cuanto hombres; de la dependencia de todos respecto a una única legislación común, en cuanto súbditos; y de conformidad con la ley de la igualdad de todos los súbditos en cuanto ciudadanos, por cuanto es la única que deriva de la idea de contrato originario y sobre la que deben fundarse todas las normas jurídicas de un pueblo.-
Dice Brian Barry que la justicia como0 imparcialidad no tiene ningún sistema para transformar las concepciones del bien en otra cosa con el fin de ponerlas en relación recíproca. Ni posee un método de cálculo para estimar el valor de todos los resultados según una medida común. ¿Cómo, entonces - se pregunta – sitúa concepciones diferentes del bien en pie de igualdad al tiempo que deja intacta su condición del concepciones del bien?. Insistiendo en que, en el momento en que se preparan las reglas y principios básicos, no se debe conceder una posición privilegiada a ninguna concepción.-
En suma, la justicia como imparcialidad requiere, ante todo, el pleno ejercicio de los derechos y garantías que consagra un auténtico Estado de Derecho. A su vez, para que ellos sean posibles, es menester que esté plenamente garantizada la independencia de los jueces, y que por su parte, los magistrados sustenten sus decisiones en un sistema axiológico, sin el cual la realización del bien resultaría imposible. Dentro de ese esquema, la búsqueda permanente de la igualdad es un objeto irrenunciable al que debe se debe tener en miras en todo orden jurídico, pues sin ellas los contenidos de equidad nunca podrían alcanzarse adecuadamente.-